Folge 4, S.20ff - Zur rechtstheoretischen Ausgangslage

Luhmann zeigt, wie Rechtstheorien mit begrifflichen Unterscheidungen arbeiteten, ohne ihren Gegenstand zu bestimmen, und führt die Leitunterscheidung System/Umwelt ein.

Wie begreift sich das Recht als Einheit? Bisherige Theorien arbeiteten mit der Vorstellung, es gäbe eine Hierarchie von Rechtstypen: Ewiges Recht (theologisch fundiert), Naturrecht (Hobbes, Gesellschaftsvertrag) oder positives, „menschgemachtes“ Recht. Sie stützten sich dogmatisch auf eine hierarchische Ständeordnung und konnten die Paradoxie nicht erklären, dass nicht für jede Schicht das gleiche Recht galt. 

Als im 18. Jh. die Ständeordnung zerfällt, wird die Argumentation auf die Begriffe Fortschritt und Zivilisation umgestellt. Demnach ist das Recht die historische Zivilisierung der Gewalt. Doch Darwins Evolutionstheorie (1859) sabotiert die Fortschrittsgläubigkeit. Evolution bedeutet eben nicht die permanente Verbesserung hin zu etwas „Höherem“, sondern lediglich eine Anpassung an die Umwelt. Auch Hegels Geistmetaphysik verliert durch die Erkenntnisse an Tragfähigkeit.

Im 18./19. Jh. übernehmen die neu aufkommenden Sozialwissenschaften die Aufgabe, die Gesellschaft zu erklären. Bisher hatte sich das Recht für zuständig gehalten und die „societas“ wie einen Vertrag gedacht. Das Recht argumentiert fortan mit positivem Recht, das sich auf das Menschenbild in der Ethik bezieht, und der Geltung von Werten. Die ebenfalls neu aufkommende ökonomische Analyse des Rechts bietet ein Nutzenkalkül und rechtfertigt Rechtsentscheidungen als Risikoübernahme.

Die Kernfrage, was die Einheit des Rechts ist, können diese Theorien und Analysen jedoch nicht klären. Sie invisibilisieren die Paradoxie, dass sie ihren Gegenstand nicht wissenschaftlich bestimmen können, indem sie auf „Freiheit“, „Zivilisation“ oder „Nutzen“ abstellen, also immer neue begriffliche Unterscheidungen einführen. Für eine Theorie des Rechts eignen sich diese nicht. Luhmanns Systemtheorie wird darum auf eine neue leitende Unterscheidung setzen: die zwischen System und Umwelt.